Какво е предприятие?
Този термин не е дефиниран в Договорите, но неговото значение е разумно уредено в резултат на прецедентното право. Комисията е публикувала следните две дефиниции на страницата на Главна Дирекция “Конкуренция” на следния адрес:
http://ec.europa.eu/comm/competition/general_info/u_en.html#t62
Предприятие
За целите на антитръстовото законодателството на ЕС, всеки обект, който участва в икономическа дейност, т.е. дейност, при която има предлагане на стоки или услуги на даден пазар, независимо от неговото правно състояние и начина на финансиране, се нарича предприятие. За да бъде такова, няма изискване за намерение за постигане на печалба, а публичните органи не се изключват по дефиниция. Правилата, които регулират концентрацията предвиж-дат “заинтересовани предприятия”, т.е. преките участници в сливане или придоби-ване на контрол.
Публично предприятие
Предприятие, при които публичните органи упражняват пряко или косвено контролиращо влияние по силата на своята собственост, финансово участие или ръководните правила. Контролиращо влияние на публичните органи е налице, когато те: а) притежават мнозинство от записания капитал на предприятието, б) контролират мнозинствто от гласовете, прикрепени към акциите, емитирни от предприятието или в) са в положение, в което назначават повече от половината от членовете в административните, управленски или надзорните органи на дружеството.
По-долу е представен стандартен правен анализ, извършен за група компании, които желаеха да разберат дали тяхната дейност е в обхвата на правилата в областта на конкуренцията:
Правното тълкуване на термина “предприятие” е водещо за потенциалното приложение на чл. 82 по отношение на пазарното поведение. Договорът за ЕО прави препратки към термина в няколко момента, но не дефинира понятието. В исторически план, наднационалните съдилища се стремят да наложат обща дефиниция на понятието за предприятие, като по този начин позволяват на Общността да увеличи максимално своята компетенция по отношение на всички пазари, които спадат в параметрите на Договора за ЕО. Генералният адвокат Рьомер предложи по-рано полезна дефиниция на термина в делото Италия срещу Съвета [Дело 32/65], като посочва, че “освен правната форма и целта на печалбата, предприятията са физичекси или юридически лица, които участват активно и самостоятелно в търговска дейност и следователно не участват в изцяло частна дейност”.
В случаи с участието на частни икономически оператори, до този момент Съдът на Европейските общности не се е въздържал от широка интерпретация на термина, като включва в неговия обхват сбор от ресурси, определени за осъществяването на икономически дейности, включително компании, сдружения, еднолични търговци или асоциации. В делото Фан Ландевик (Хайнц) Сарл срещу Комисията [дело 209-215/78], Съдът на Европейските общности се произнесе, че всяко лице, ангажирано в търговска дейност, е в състояние да отговори на дефиницията за предприятие, дори и при липсата на преследване на печалба.
Правната идентификация на тези публични органи, които са “предприятия”, съгласно правилата в областта на кокуренцията, представлява по-голям интерес. В делото Хофнер и Елзер срещу Макротон ГмбХ [дело C-41/90], Съдът счете, че всяко лице, което участва в икономическа дейност, е предприятие за целите на правилата в областта на конкуренцията, независимо от неговата правна форма и начина на финансирането му. Тази дефиниция е полезна. Все пак, необходимо е съдебните критерии, използвани за да се определи кои публични органи попадат в обхвата на член 82, да се разгледат в детайли.
По-рано, подходът на Съда се е фокусирал върху пазарната дейност на държавните органи в качеството на регулатори и икономически оператори. Решението по делото Комисията срещу Италия [дело 118/85] признава, че “Държавата може да действа или чрез упражняване на публични правомощия или чрез провеждане на икономоческа дейност от промишлен или търговски характер чрез предлагане на пазара на стоки и услуги.”
За да се допусне приложението на член 82 срещу публичен орган, констатация, че органът е действал в дейност от търговски или икономически характер е от особено значение. Следователно, когато публичните органи упражняват държавна власт за целите на регулиране на пазара, прецедентното право предвижда, че тези органи не попадат в обхвата на член 82, при условие, че те не участват или не присъстват на пазара. Така, в делото Диего Кали и Фили Срл срещу Серивици Еколоджики Порто до Дженова СпА [дело 343/95], дейностите, които представляват част от основните функции на държава-членка не представляват за никакви цели икономически дейности по смисъла на конкурентното право на Общността.
Следователно, класификацията съгласно член 82 на публичен орган като предприятие зависи изцяло от икономическия характер на изпълняваната от него дейност. Юриспруденцията на Общността разкрива, че съдилищата ще третират дейностите на публичен орган, които имат икономически характер, като попадащи в обхвата на член 82, докато, същевременно третират поведение от същия орган, което няма икономически характер или е регулаторно, извън обхвата
на разпоредбите по отношение на конкуренцията. Юристи, които действат от името на или срещу публични органи, когато има позоваване на член 82, трябва да осигурят адектвано разчитане на експертни правни и икономически доказа-телства за установяване по удовлетворителен за съдилищата начин на степента на икономическите и неикономическите дейности, осъществявани от тези публи-чни органи.
Генералният адвокат Мадуро в делото ФЕНИН срещу Комисията [дело C-205/03 P] изказва мнение, че традиционният подход на съдилищата на Общността за установяване дали публичен орган е предприятие по смисъла на член 82, води до едновременно приложение на два анализа: анализ по сравнителни критерии и анализ на пазарно участие.
Анализът по сравнителни критерии фокусира върху това дали дейността на публичния орган може да се изпълнява от частни оператори, за да бъде определено дали дейността има икономически характер или не. Когато една дейност може да бъде извършвана единствено от публичен орган и не може да се извършва от частно лице, такъв орган не може да се счита за предприятие по смисъла на член 82. В делото Хофнер и Елзнер бе произнесено, че дейнстта има икономически харак-тер, тъй като “назначаването на работа чрез посредничество не винаги се е извършвало от публични органи, и това не е необходимо условие”, а в делото Фирма Амбуланц Глокнер срещу Ландкрайс Зюдвестпфалц [дело C-475/99], организациите по обществено здравеопазване, които предоставят услуги на пазара на спешни и болнични услуги, са определени за предприятия, съгласно правилата в областта на конкуренцията въз основа на това, че “такива дейности не винаги са били осъществявани от такива организации или публични органи, и това не е задължи-телно условие”.
Все пак, разчитане на анализ по сравнителни критерии е проблематично. Генерал-ният адвокат Мадуро заявява, че: “Ако бъде буквално приложен, сравнителният критерии би позволил всяка дейност да бъде включена в обхвата на конкурентното право. Почти всички дейности могат да бъдат осъществявани от частни оператори.” В резултат на това, съдилищата трябваше да определят граници на обхвата на анализа чрез едновременно прилагане на анализа на пазарно участие. При анализа на пазарно участие, фактът, че теоретично частните оператори могат да осъществяват икономически дейности на даден пазар, не е определящ. Приложението на член 82 по-скоро се определя от факта, че тези дейности действително се извършват в държава-членка при пазарни условия. Подобни пазарни условия се отличават по поведението, което е предприето с цел на капитализация, за разлика от дейности, преследвани единствено на принципа на солидарността.
В делото Комисията срещу Италия [Дело С-35/96] не бе оспорено, че публичният орган е участвал на пазара, дотолкова доколкото той действително “е предлагал стоки и услуги на съответния пазар”. Съдът на Европейските общности определи, че публичните органи са предприятия за целите на правилата на конкуренцията, когато те “предлагат срещу заплащане услуги […] свързани по-специално с вноса, износа и транзира на стоки, както и други допълнителни услуги, като услуги в паричната, търговската и финансовата област”. В определени случаи се изисква ясна връзка между пазарното участие и осъществяването на търговска дейност. В делото Хофнер срещу Елзнер обаче, съдът показа, че желае да загатне икономическия характер на дейността, предприета от публичния орган, когато държавата-членка допуска частни предприятия да участват на същия пазар.
Справедливо е да се каже, че сравнителният анализ и анализа на пазарното участие в редица по-скорошни случаи са усъвършенствани. В делото Амбуланц Глокнер бе решено, че за целите на законодателството на Общността в областта на конкуренцията, “дейност, при която има предлагане на стоки и услуги на даден пазар, представлява икономическа дейност”. В делото на Френската асоциация по социално осигуряване срещу Комисията [Дело Т-106/96], фактът, че лице “е организация с идеална цел”, не лишава извършваната от него дейност от нейния икономически характер, тъй като […] дейността може да доведе до поведение, коeто e наказуемo по правилата за конкуренцията”.
Последните решения са в съответствие с подхода на съда в делото Фан Ландевик. Дори когато дейност с идеална цел се осъществява от публичен орган, е възможно да има пазарно участие, което може да подрони целите на конкурентното право.
Договорът за ЕО предвижда ограничени насоки за тези дейности, които могат да се считат като икономически или неикономически за целите на член 82. Чл. 30, 45 и 56 от Договора за ЕО представя списък на неикономически причини, при които държавите-членки могат да разчитат да оправдаят държавни пречки пред вътреобщностна търговия със стоки и услуги. Между посочените основания са опазването на общественото здраве. Упражняването от държавите-членки на правото по чл. 30 или 46 за ограничаване на междудържавната търговия със стоки и услуги на това основание, все пак се подчинява на върховните изисквания на законодателството на Общността. Правото се подчинява на Доктрината на Общността за пропорционалност и не може да действа като оправдание за произволна дискриминация или налагане на скрити рестрикции върху търговията в нарушение на върховните изисквания на чл. 28, 29 или 49. Аналогично, когато чл. 152(5) задължава Общността в сферата на общественото здравеопазване да уважава отговорността на държавите членки за организацията и предоставянето на здравни услуги и медицински грижи, от това не следва, че органите на общественото здравеопазване могат да участват безнаказано в злоупотреби, които нарушават конкуренцията нагоре и надолу по веригата на пазари, като така нарушават духа и върховните изисквания на чл. 82.